WIKIPEDIA:
La
legítima defensa o
defensa propia es, en
Derecho penal, una causa que justifica la realización de una
conducta sancionada penalmente, eximiendo de
responsabilidad a su autor, y que en caso de no cumplirse todos sus requisitos, permite reducir la
pena aplicable a este último. En otras palabras, es una situación que permite
eximir, o eventualmente reducir, la
sanción ante la realización de una conducta generalmente prohibida.
Una definición más concreta revela que la defensa propia es: el
contraataque o repulsa de una agresión actual, inminente e inmediata con
el fin de proteger bienes jurídicos propios o ajenos.
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1. Introducción
El objetivo esencial de la llamada teoría de la
antijuridicidad, consiste en el análisis de los requisitos y
condiciones bajo las cuales una conducta típica resulta
contraria al orden jurídico.
Sin embargo no hay que perder de vista, que si bien la adecuación
de la conducta a uno de los tipos legales, formaría una suerte
de presunción de lo ilícito penal, no configura aun la
presencia de un injusto, puesto que la citada presunción de
ilicitud se desvanece ante una normativa que permita la comisión
de un hecho típico. En otras palabras el hecho típico
no resulta antijurídico frente a la presencia de una causa de
justificación que constituye un permiso que otorga el
ordenamiento jurídico a fin de realizar el tipo legal.
Consecuencia de lo expresado resulta que una acción típica
es antijurídica en tanto, no resulte amparada por una causa de
justificación, que sin eliminar la tipicidad de la conducta no
podría resultar contaría al ordenamiento jurídico
ya que su realización resulta amparada por él.
De lo antedicho se desprende la existencia de permisos o
autorizaciones que concede el orden jurídico a fin de realizar
una conducta prohibida u omitir un comportamiento impuesto por la
norma, estas autorizaciones constituyen sin lugar a dudas la base
sobre la cual se asientan las llamadas causas de justificación.
2. Caracteres y fundamento de las causas de justificación
Ante todo pensamos que para realizar un análisis jurídico
del tema como el que intentamos en este estudio, resulta
imprescindible recordar algunas cuestiones básicas pero no por
ello menos importantes.
En primer lugar necesario es tomar en cuenta que la función
indiciaria de la antijuridicidad propia de la tipicidad cede ante la
llamada adecuación social.
La cuestión se centra en
el hecho que un comportamiento típico resulta ser solo el que
está fuera del orden social.
No participamos de la tesis que incluye a los llamados tipos
abiertos como carentes de la función indiciaria de la
antijuridicidad, pues entendemos que una vez interpretado un texto al
tipo penal, cierra el tipo, esto es contiene los elementos necesarios
a fin de indicar la antijuridicidad de la conducta.
Dentro del marco aludido no podemos dejar de mencionar la llamada
teoría de los elementos negativos del tipo, aunque con pocos
difusores la teoría indicada identifica tipicidad con
antijuridicidad tipificada.
En apretada síntesis los seguidores de está tesis
afirman que en la composición del tipo convergen elementos
positivos y elementos negativos que consisten en la ausencia de
causas de justificación, sobre la base de lo cual no-cabria
ninguna diferencia entre conducta atípica y justificada.
Asimismo la tarea de examinar la antijuridicidad solo tiene razón
si ha quedado establecida la tipicidad de la conducta.
Cabe, entonces examinar el fundamento de este permiso o
autorización que concede el orden jurídico para estos
casos excepcionales, en el sentido expuesto conceptuamos mas que
atinadas las palabras de Dohna quien enseña,
" no es
antijurídica la acción que constituye un medio adecuado
para alcanzar el fin de la convivencia que el Estado regula."
Respalda está afirmación una innegable realidad, el
derecho es fundamentalmente una ordenación objetiva de la
vida, que trata de regular la convivencia ordenada de los ciudadanos,
por lo que en principio y como excepción otorga estos permisos
a fin de evitar se produzca la lesión o peligro de un bien
jurídico que goza de su protección.
Por lo expresado, concluimos afirmando, toda causa de
justificación contiene una autorización para la
realización de una acción típica.
>Esta
autorización o permiso abarca no solo al autor de la conducta
típica sino que se extiende a los participes.
Consideramos que para el obrar justificado es necesario tener
conocimiento de las circunstancias que dan fundamento a la
justificación, esto es del llamado elemento subjetivo de la
justificación.
En este marco se hace necesario destacar la evolución de la
doctrina científica en materia de la justificación.
En efecto dentro de la evolución dogmática de
referencia se ha cuestionado que la justificación tenga
efectos generales, por el contrario se afirma hoy que resulta
imperativo distinguir la justificación general, de la
justificación penal propiamente dicha, consecuencia está
última del llamado principio de proporcionalidad, así
conforme esta visión en el derecho penal tendría que
aceptarse como causa de supresión la ilicitud penal de
aquellos casos en los que aunque el hecho no resulta conforme al
orden jurídico, su antijuridicidad no reviste una gravedad
proporcionada a la proyectada para legitimar la utilización de
los efectos jurídicos ajustados al derecho penal.
3. La legítima defensa
La doctrina moderna fundamenta la defensa necesaria en dos pilares
a saber, la protección del individuo y la necesidad de que
prevalezca ante todo, el orden jurídico.
En palabras de E. Bacigalupo " el derecho no necesita ceder
ante lo ilícito". Esta facultad reconocida en la
actualidad por el derecho vigente, deviene de reciente evolución.
Precisamente respecto de la proyección histórica del
instituto, creemos puede resumirse así.
La Carolina, otorga un derecho limitado a la defensa necesaria en
el caso que se trate de agresiones con armas, a la vida o integridad
corporal, mas tarde este derecho se va extendiendo a la defensa de
otros bienes jurídicos, siempre dentro de los limites de la
proporcionalidad.
Recién en la época de la Ilustración se
admitió la defensa necesaria frente a toda agresión
antijurídica.
En materia de dar definiciones de lo que se entiende por legitima
defensa, de la variedad que ofrece la doctrina científica,
tomamos palabras del autor Jiménez de Asúa,
"
La legítima defensa es repulsa de la agresión
ilegítima, actual o inminente, por el atacado o tercera
persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa
y dentro de la racional proporción de los medios empleados
para impedirla o repelerla.”
4. La agresión
Ante todo, se trata de repeler la amenaza de un bien jurídicamente
protegido los autores en general refieren a la necesidad imperativa y
limitativa de la conducta humana como única idónea para
la amenaza del bien jurídico, si bien esto parece una obviedad
puede despertar algún interés el caso de las personas
jurídicas.
En contra de una opinión extendida en el derecho privado,
-de la misma manera en el derecho penal anglosajón, que en su
corporate crime se revela aceptando la responsabilidad criminal de
estos entes-entendemos junto con la mayoría de la doctrina
científica la incapacidad de las personas jurídicas
para actuar en el derecho penal-societas delinquere non potest- al
menos dentro de este marco.
Por lo que juzgamos no se puede actuar en defensa necesaria frente
a la agresión de una sociedad anónima, sin embargo
somos concientes de la existencia de ese derecho en el caso que se
tratara de uno de sus integrantes en el supuesto se mantiene intacto
el derecho de repeler actos antijurídicos.
Particular
cuestión merece la agresión producida por la conducta
de un incapaz de culpabilidad, en el caso alguna parte de la doctrina
científica no duda en apreciar la posibilidad de una
limitación en el ejercicio del derecho de defensa por lo que
el agredido debería utilizar todos los medios a su alcance a
fin de eludir la agresión antes de hacer uso del derecho de
defensa.
En principio compartimos esta limitación, con diferente
fundamento y sostenemos que el principio de racionalidad del medio
empleado juntamente con el de necesidad de defensa, es útil a
fin de dar sustento en todos los casos al derecho de repeler la
agresión, lo contrario nos conduce a una teorización
que no condice con la función de protección del
individuo que en este marco debe cumplir el derecho.
En conclusión hallamos valida la defensa legítima
cuando la agresión proviene de un inculpable, Roxin trae un
ejemplo en la dirección que prendemos
" si
una persona resulta agredida por unos adolescente pendencieros, está
indicado a efectos preventivosgenerales reconocer su defensa como
legitima, el agredido no puede saber si posteriormente en el
transcurso del proceso penal se les reconocerá o no a los
jóvenes la madurez moral y espiritual precisa para su
responsabilidad, y por tanto ha de ser indiferente para su derecho de
legítima defensa.". Por esto afirma el
mismo autor,
"la legítima defensa debe
afirmar su derecho frente al injusto y no solo frente a la
culpabilidad."
No constituye una agresión antijurídica la tentativa
inidónea, en función de la ausencia de necesidad de
protección, en contra Jakobs quien equipara el peligro
aparente provocado imputablemente por la víctima de la
intervención, al de una agresión real.
Cabe destacar respecto de la antijuridicidad de la agresión
que ella debe suponer necesariamente tanto un desvalor de acción
como un desvalor de resultado, por lo que sí la agresión
resulta amparada, por una justificante no estará presente ni
el desvalor de acción ni de resultado.
De lo precedentemente expuesto deducimos la imposibilidad de recurrir a la
defensa necesaria en los casos de estado de necesidad justificante,
ni tampoco cabe en caso de que resulte la agresión amparada
por el consentimiento, en fin en todos los casos en que se encuentre
ausente el desvalor de acción y resultado en la agresión.
Enseña Zaffaroni, resulta de vital importancia para razonar
la agresión como antijurídica el hecho de que afecte
bienes jurídicos sin derecho, continua expresando el autor,
"la exigencia de antijuridicidad de la agresión no
implica en modo alguno la de su tipicidad, ya que la antijuridicidad
puede emerger de cualquier parte del orden jurídico".
Se debate en doctrina, si corresponde considerar la omisión
propia como una agresión posible de legitima defensa, Roxin,
plantea el supuesto del automovilista que se niega a llevar a un
centro de asistencia a la víctima de un accidente, y se
pregunta ¿ se lo puede obligar a golpes? en este punto la
doctrina científica está dividida, un sector entiende
que la omisión propia puede ser positivamente creadora de daño
al derecho ajeno, el catedrático de Munich, adopta un
temperamento moderado al resolver el planteo afirma
"se
puede emplear una violencia mesurada en el caso del automovilista
para salvar al accidentado, empero la misma se regirá por los
principios de ponderación del estado de necesidad"
Respecto de esta cuestión, puede considerarse que la doctrina
argentina clásica entendía que la agresión debía
necesariamente consistir en la utilización de vías de
hecho, por oposición hoy es mayoría la doctrina
científica que acepta que la agresión puede consistir
tanto en una comisión como en una omisión aunque en
verdad se le otorgue mayor posibilidad a la eventualidad de agredir
mediante omisión impropia, criterio que compartimos.
En lo que hace al requisito que se trate de una agresión
actual e inminente, no merece mayores comentarios, solo basta
precisar que al terminar la agresión se extingue el derecho de
defensa.
Por lo demás la locución agresión
actual, revela que se está llevando a cabo o
prosigue. La
inminencia, refiere la cercanía
respecto del momento en que da comienzo la agresión.
5. La racionalidad del medio
Otro aspecto a subrayar, es el referido a la racionalidad del
medio empleado en el supuesto dice con acierto Nino
, se trata
de una comparación de las diferentes actividades, no de
comparar los diferentes instrumentos que utiliza el agresor con los
utilizados por el agredido.
Se trata entonces, de
ponderar todas las circunstancias concurrentes en el caso dado.
Diferente posición adopta Zaffaroni, para quien la
racionalidad representa solo un correctivo que cumple la misión
de limitar la defensa.
De claridad meridiana resulta el pensamiento de Rivacoba y
Rivacoba cuando afirma
"el requisito de racionalidad fue
entendido en el sentido de que no se debe proceder con rigor en la
aplicación de la eximente, no a de exigirse, una proporción
exacta y matemática entre el ataque y la defensa, ni debe
perderse de vista la situación subjetiva del defensor, por
último agrega el autor, el concepto de necesidad racional debe
ser apreciado por los tribunales, lo que solo ellos pueden
oportunamente calificar".
Vinculado a la cuestión surge el tema referido a la
necesidad de defensa. La tesis ha merecido el análisis del -
BGH GA 1956,49- quien expresa,
"el defensor debe
elegir de entre varias clases de defensas posibles aquella que cause
el mínimo daño al agresor, pero no por ello tiene que
aceptar la posibilidad de daños a su propiedad o lesiones en
su propio cuerpo, sino que está legitimado para emplear como
medios defensivos los medios objetivamente eficaces que permitan
esperar con seguridad la eliminación del peligro."
Participamos el pensamiento de la moderna doctrina para quien, el
principio de que el derecho debe prevalecer ante todo hace que ceda
la proporcionalidad, y esto es así en función de la
absoluta preeminencia del derecho frente al injusto.
No se pretende en lo mas mínimo exacerbar la cuestión
a limites insospechado por el contrario, somos conciente de la
existencias de parámetros éticos, ante los cuales se
precisa de una cierta proporcionalidad que sin llegar a cuestionar
"la necesidad" vislumbran la posibilidad de cierta
proporcionalidad.
De lo expuesto convengamos que ante todo es
ajustado a derecho la idoneidad de la defensa, sin que por ello se
utilice el medio más benigno posible, siempre y cuando permita
obtener una defensa eficaz para el o los bienes jurídicos del
agredido.
6. Bienes objeto de defensa
No plantea debate alguno considerar como defendibles todos los
bienes jurídicos, al menos en principio, tampoco se exige
exclusivamente la tutela penal de los bienes que pueden dar lugar a
defensa necesaria.
En otras palabras, es suficiente que se trate de un bien que
proteja el derecho con lo que queda absolutamente a salvo su
legitimidad, sin que imperiosamente deba resultar resguardado por el
ordenamiento jurídico-penal.
No compartimos el criterio por cierto mayoritario en el sentido de
no tolerar la legitima defensa del Estado, por el contrario
sostenemos con Zaffaroni la viabilidad, no solo en la defensa de
derechos subjetivos del Estado, sino en lo que tiene que ver con la
subsistencia misma de Estado.
No deja de resultar acorde con las
legislaciones de América Latina el planteo de Soler, quien en
su Derecho Penal Argentino, sostiene que la cuestión a
resolver no consiste en sintetizar algunos bienes para luego declarar
la necesidad de estos de ser defendidos sino
en la
proporcionalidad, necesidad o racionalidad de la defensa.
"En los países latinos prospera el criterio
según el cual esa proporcionalidad no debe referirse
exclusivamente a la gravedad del ataque, sino también a la
naturaleza e importancia del bien que se tutela. Es verdad que en
principio nadie puede ser obligado a sufrir un daño injusto
por el solo hecho de que este sea resarcible, no se trata de
sancionar semejante principio sino de optar entre dos males a objeto
que la grave facultad de tutelar privadamente los derechos
corresponda a un motivo realmente grave, entiéndase bien
siempre que la evitación de un pequeño mal solo pueda
lograrse con una medida extrema.
Es perfectamente posible que un sujeto no tenga mas
posibilidad de impedir que en un carnaval lo mojen sino apelando a
sus armas ¿quién juzgaría que hirió o
mato en legítima defensa? ¿Quién dudaría
en cambio que obra en legítima defensa si sale del paso con
unas cuantas palabrotas intimidantes o injuriosas? "
Resaltan de las afirmaciones del Maestro, su alejamiento con la
corriente de pensamiento alemana, en la que, la medida de la reacción
estaba dada por la gravedad del ataque, en otras palabras el bien
jurídico cualquiera sea podía ser defendido sino existe
otro medio para hacerlo, incluso con la muerte del agresor. Para dar
sustento teórico a esta afirmación la doctrina
científica había recurrido a la distinción entre
defensa necesaria y los casos que pueden considerarse como una
molestia, en los cuales no está presente el estado de
necesidad.
7. La falta de Provocación
La falta de provocación suficiente, de parte del defensor
nos coloca en la posibilidad -que buena parte de la doctrina
reconoce- de aceptar el llamado exceso en la causa y el pretexto de
legítima defensa.
Sin embargo no podemos dejar de hacer notar, la confusión
que ha generado el tratamiento de está cuestión. Tanto
es así que en los últimos proyectos de reforma del
Código Penal Argentino se ha propuesto suprimir este requisito
del texto legal - el mismo ya ha sido eliminado de alguna legislación
cito verbigracia la ley de Costa Rica.
En pocas palabras la mayor dificultad reside en lo complejo que
resulta escindir la llamada falta de provocación de la
agresión ilegitima.
Jiménez de Asúa fue
quien identifica este requisito de falta de provocación con el
hecho de que quien se defiende no debe a su vez haber desencadenado
una agresión ilegitima que determine la reacción de la
víctima.-mas tarde se retractó.
En este orden de ideas resulta paradigmática la opinión
de Sebastián Soler, en efecto el destacado jurista argentino
no acepta la tesis de identificar la falta de provocación
suficiente de quien se defiende, con agresión ilegitima
anterior de quien se defiende dice al respecto - Derecho penal
Argentino tomo I-
esta tesis presenta la deficiencia de
interpretar la disposición exactamente de la misma forma en
que habría de ser interpretada si el tercer apartado del
inciso no existiera y como en otros códigos los únicos
requisitos de la legítima defensa fueran los dos que la
doctrina reconoce agresión y necesidad, puesto que provocación
suficiente no otra cosa quisiera decir que agresión.
En consecuencia en palabras del autor antes citado para hacer
lugar a la justificante es necesario que el defensor además de
no haber sido agresor no resulte provocador.
De la misma manera enseña Soler, que no resulta correcto
afirmar que siempre que haya habido provocación, no puede
haber defensa necesaria, será imprescindible que sea
suficiente no a efecto de justificar la reacción de quien se
defiende sino para excusarla, es el caso de quien habiendo provocado
suficientemente la agresión repele una reacción en
exceso del provocado.
En este orden de ideas pensamos no resulta desacertado en
principio interpretar el requisito de falta de provocación
suficiente, como excluyente de la defensa necesaria, cuando del
defensor hubo una agresión ilegitima preliminar.
También entendemos, que la legislación argentina
niega la autorización de defenderse a quien ha resultado ser
el provocador de la agresión. Abonamos que nadie esta obligado
a soportar lo injusto, empero siempre que no haya provocado la
reacción al injusto del otro con su propio proceder, esto es
con provocación suficiente, en función de que el
derecho desvalora esta conducta de forma tal que hace caer el derecho
de defensa legítima.
En relación con lo suficiente de la provocación
afirma Zaffaroni
a suficiencia dependerá de dos
caracteres uno positivo y otro negativo. El
carácter positivo esta dado por la previsibilidad del
desencadenamiento de la agresión, es decir la posibilidad de
prever que la conducta se convierta en motivadora de la agresión
en forma determinante, luego agrega esta
previsibilidad debe estar dada de forma tal que la más
elemental prudencia aconseje la evitación de la conducta.
El carácter negativo de la suficiencia, continua el autor,
se deriva también de su propio fundamento, la suficiencia de
la provocación es un criterio ético-jurídico que
excluye del ámbito de la justificante la conducta que se
muestra inadecuada para la coexistencia, en forma tal que hace cesar
la equidad del principio de que a nadie se le puede obligar a
soportar lo injusto.
Dentro de este marco de referencia consideramos acertado resaltar,
que a fin de ponderar lo suficiente de la provocación, no cabe
la posibilidad de fijar un catalogo de pautas genéricas,
puesto que precisa de la valoración del caso concreto que
deberá juzgar el sentenciante.
Por lo demás compartimos el pensamiento de Zaffaroni,
cuando afirma, no puede hablarse de exceso en la
causa, el exceso en las eximentes no debe confundirse con el esquema
de eximentes incompletas del código español - que
analizaremos a continuación- en consecuencia no puede
compararse el sistema de las eximentes incompletas como atenuantes
del código español, con el artículo 35 del
código penal argentino, que para una mejor comprensión
transcribo a continuación.
"El que hubiere excedido los limites impuestos por la
ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado por
la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia. "
En la legislación española constituye un requisito
específico de la defensa legítima, la falta de
provocación suficiente - Art. 20, 4to requisito-.
Ahora
bien una corriente científica que bien podemos considerar
dominante entiende, que este requisito no resulta fundamental, ya que
si el mismo es el único que no está presente cabe la
posibilidad de la atenuación de la eximente incompleta.
De este modo viene a colación el pensamiento de Luzón
Peña, quien afirma,
“concurre provocación
suficiente cuando la misma hace desaparecer la necesidad de defensa
del derecho por el provocador, lo que a juicio del autor, solo puede
acaecer en la riña mutuamente aceptada o el duelo en tal caso
los participantes renuncian a la protección del orden jurídico
por lo que no pueden aparecer legitimados para defenderlo.”
Consecuentemente de los casos que cita el autor está
ausente tanto la provocación suficiente, tanto como la
necesidad de defensa.
Asimismo entendemos que cualquier interpretación de esta
regla excluiría de la defensa necesaria la llamada provocación
intencional, es decir la que produce el sujeto con el fin de
determinar a la agresión de parte del provocado y así
actuar en defensa propia, en casos como el reseñado la
doctrina alemana excluye la posibilidad de legítima defensa
justificante.
Esta y otras cuestiones, que merecerían un tratamiento
pormenorizado que excede con creces el objetivo propuesto en el
presente trabajo, nos llevan a considerar que él termino
provocación suficiente podría sin desmedro de los
textos legales ser reemplazado por
provocación
adecuada.
Recurrimos en ayuda del Tribunal Supremo Español, cuando
exige la adecuación de la provocación en orden a
explicar la reacción mediante la agresión.
En este sentido un sector de la doctrina científica sostiene que
la provocación excluye la defensa legítima si es justa
la reacción, es decir debe resultar una agresión
ilegitima que habilite como defensa necesaria la reacción del
provocado.
En España se rechaza la defensa necesaria si la provocación
es imprudente. En el caso de ser intencional se niega la eximente
incompleta.
Muñoz Conde refiere al tema en análisis de esta
forma respecto de la falta de provocación
suficiente de parte del defensor, una interpretación estricta
del requisito puede llevar a la injusta conclusión de que
cuando la agresión es consecuencia de una previa provocación
del que luego se defiende de ella, en ningún caso cabe
apreciar legítima defensa. Juzga el autor citado, que tal
interpretación podrá conducir a una pura
responsabilidad por el resultado, si se niega toda posibilidad de
defenderse a quien ciertamente provocó la agresión.
Continua diciendo, el Código habla de provocación
suficiente, y de acuerdo con una correcta interpretación de
este término, habrá que entender que solo cuando la
agresión es la reacción normal a la provocación
de que fue objeto el agresor se podrá denegar la legítima
defensa -Teoría General del Delito -.
En conclusión sustentamos -completando nuestro argumento -
el derecho de defensa necesaria, para repeler un ataque antijurídico,
no se le debe negar al autor por el solo hecho de haber provocado el
ataque.
Si bien en este caso sus medios de defensa resultan estrictamente
limitados, corresponde se adopten medidas estrictas a fin de evaluar
la necesariedad del medio empleado cuando el ataque resulta provocado
por el propio autor.
8. La defensa de terceros
La principal consideración que corresponde formular en el
presente epígrafe tiene base legislativa, en efecto como quedo
dicho en la defensa propia la exigencia pasa por la falta de
provocación suficiente de parte de quien se defiende, en tanto
en la legitima defensa de terceros este requisito cede, en cuanto
puede existir provocación suficiente de parte del agredido,
empero necesariamente debe ser ajeno a ella el defensor.
En otras palabras el tercero defensor no debe haber participado de
la agresión.
Controvertida resulta la tesis relativa a la defensa del Estado,
por nuestra parte hallamos factible situarla en el cumplimiento de un
deber mas que como un caso de defensa legítima.
De este modo la doctrina científica moderna distingue entre
la defensa de la existencia del Estado y la de su régimen
político, con relación a la primera se tolera la
defensa necesaria, en relación con la defensa del régimen
político del Estado se traduce la justificante como el
cumplimiento del deber que corresponde a los mismos funcionarios.
Autores como Zaffaroni admiten la posibilidad de que cualquier
ciudadano intervenga en legítima defensa a fin de proteger el
sistema democrático de gobierno.
El Código argentino, se distancio de otros que en su
momento distinguían entre defensa de terceros y de los
parientes así el hoy derogado Art. 8 del Código español
en su inc. 5to. Establecía los requisitos exigidos para la
defensa de la persona o derechos del cónyuge, ascendientes o
hermanos, de los afines y consanguíneos hasta el cuarto grado
civil.
En rigor en estos casos, se suprimía el requisito de que no
haya mediado provocación suficiente. Requiriéndose
además que la acción defensiva no resultare producto de
venganza o cualquier motivación ilegitima.
Es importante señalar que la ley Argentina excluye la
situación en la que ha precedido provocación por parte
del agredido de la que ha intervenido el tercero defensor.
9. El exceso en la legítima defensa
Si en el curso de su acción el agente emplea una
metodología que exceda el marco de la necesidad es decir
extendiendo su accionar mas allá de lo tolerado para encuadrar
en la justificante, se abra procedido con exceso de defensa
necesaria.
Distinto el caso que el autor yerre en la necesidad de la acción
defensiva, ya que en el presente marco la defensa es antijurídica
y aquel se encuentra entonces en un error de tipo permisivo -
legítima defensa putativa: el agente cree erróneamente
la concurrencia de los presupuestos objetivos de la defensa
necesaria-.
El Tribunal Supremo Español diferencia la llamada legítima
defensa putativa y exceso putativo de legítima defensa, en el
primer caso existiría del autor la suposición errónea
de los requisitos de la eximente, en su lugar en el exceso putativo
deviene solo la creencia errónea sobre la necesidad
defensiva.
Para nosotros el trato que merece la legítima
defensa putativa es el del error sobre los presupuestos típicos
de una justificante considerando que en este caso excluye el dolo, si
el error es vencible habrá imprudencia, en caso de no serlo la
acción es impune.
Parte de la doctrina científica, considera que todo error
sobre una causa de justificación será un error de
prohibición que solo atenúa o excluye la culpabilidad
según se trate de error vencible o invencible - la llamada
teoría estricta de la culpabilidad-.
En la legislación argentina no quedan dudas del marco en
que se puede considerar el exceso de una conducta, así el Art.
35 del Código penal refiere al que hubiera excedido los
limites impuestos por la ley o por la necesidad.
Por lo expuesto queda claro que para poder hablar de exceso, el
autor del mismo debe haber actuado amparado por una justificante,
esto significa que su obrar al inicio fue legítimo excediendo
en el curso de su accionar esa misma legitimidad con la que comenzó
a obrar.
De aquí que para poder hablar de exceso en la legítima
defensa resulta esencial que haya habido legítima defensa.
Continuando con el análisis y conforme quedo dicho, en la
legislación Argentina el exceso resulta culposo, idéntica
solución propone la legislación italiana -Art.50- que
resulta antecedente directo del Art. 35 del código nacional.
En general la doctrina clásica sostiene que el exceso da
lugar a una causal de atenuación o exclusión de la
culpabilidad dejando incólume la antijuridicidad del obrar,
dicha conclusión ha originado un debate en torno al grado de
antijuridicidad.
Al respecto Carlos S. Nino -Legítima Defensa- señala:
“La antijuridicidad, no es una propiedad del tipo sino que
puede darse en diferentes grados, puede entonces una acción
ser antijurídica, pero en grado menor que cuando se trata de
una acción que causando el mismo daño no previene
ningún mal.
Esta disminución de la antijuridicidad no depende de
ningún estado mental del sujeto, ni el temor ni el error son
aquí relevantes puesto que la antijuridicidad de una acción
es puramente objetiva en un sistema penal liberal.
Dado que la magnitud de la pena que se adscribe a una clase
de acciones depende de su grado de antijuridicidad, la disminución
de ésta respecto del caso que se toma como patrón
implica necesariamente una atenuación de la pena.”
Es clave en este punto examinar el porque de la naturaleza culposa
del exceso tal como lo venimos haciendo, con el mismo objetivo
expresa Laje Anaya y Laje Ros - defensa en legítima defensa-:
“Es acertado decir que el daño causado fuera de lo
que dispone la letra b) - refiere al exceso en
la racionalidad del medio empleado para impedir o repeler la
agresión- es ilícito, pero no es correcto ni mucho
menos sistemático sostener que subjetivamente ese daño
proviene de un obrar doloso. En todo caso porque el sistema lo impone
habrá que ver y saber si la culpa queda descartada, si se dan
las condiciones jurídicas para tenerla, para aceptarla, porque
se dan las condiciones del sistema normativo, la imputación no
deberá subir de grado.
Una cosa es pasar el límite de la justificante y
entrar por ello en el exceso y otra sobrepasar los límites del
exceso.
Una cosa es al respecto ignorar el verdadero estado de las
cosas por una negligencia culpable y otra es obrar a sabiendas y con
la intención de dañar los derechos de otro.
En síntesis es culposo el obrar del agente que en
legítima defensa causa un resultado que bien puede ser licito
empero deviene antijurídico al final.”
Con brillantes los autores fundamentan lo culposo del exceso en la
defensa necesaria, consecuencia de quien actúa legítimamente
en defensa de su persona o de sus derechos produce un resultado que
finaliza siendo antijurídico.
Zaffaroni lo expone con meridiana claridad:
es menos
antijurídica la acción que comienza siendo justificada
y pasa a ser antijurídica, que aquella que comienza y concluye
siendo antijurídica.
Cuadra destacar que en el supuesto existe menor desvalor de
resultado y con el un menor contenido de antijuridicidad que
fundamenta la punibilidad asimilada al delito culposo.
Ya se ha visto que en la legislación argentina - código
penal Art. 35- el exceso se resuelve en la culpa, el Código
Penal no prevé expresamente ninguna forma de exceso impune a
pesar de lo cual compartimos el criterio generalizado en doctrina en
el sentido de sostener que, si la ley no prevé la figura
culposa la acción excesiva deviene impune.
Por otro lado si la acción excesiva quedara impune por
ausencia de culpabilidad estaríamos frente a una causal de
exculpación.
Así las cosas cabe tener presente los pilares sobre los
cuales se sustenta el exceso en la legislación alemana, para
dilucidar tal cuestión debemos buscar apoyo en el parágrafo
33 del Stgb alemán"Si el autor excede los
limites de la legítima defensa por confusión temor o
miedo, entonces no será castigado". Se
desprende del articulado que la extralimitación de la legítima
defensa debe ser por causa de confusión temor o miedo a efecto
de no resultar aplicable el castigo.
Consecuentemente de los efectos que se desprenden del parágrafo
citado pensamos que es correcto considerarlo una causa de
exculpación.
Lo tratado en el último punto no debe
detenerse allí aunque no aspiramos a concluir in totun el
planteo, cabría entonces esbozar algunas consideraciones
adicionales.
En primer lugar si con relación a la normativa transcripta
se busca la impunidad no advertimos el porque de su limitada
aplicación a supuestos de defensa necesaria -exceso fundado en
miedo o confusión- sin extenderlo a los casos de exceso en el
estado de necesidad.
Además si tenemos el parágrafo 33 StGB como causal
de exculpación nos preguntamos si no nos alcanza con el
parágrafo 20 del mismo cuerpo legal, sin necesidad de recurrir
al primero de ellos -Schmidhauser-.
10. El elemento subjetivo en las causas de justificación
La temática que aborda el subtítulo nos sitúa
frente a una de las problemáticas más trascendentes
como resulta la aceptación o rechazo de parte de la doctrina
científica de un aspecto subjetivo común a todas las
justificantes.
Cierto resulta que ha comienzo del pasado siglo de la regla
general resulta una sistemática caracterizada por lo puramente
objetivo de las justificantes que en una suerte de excepción
podía exigir la presencia de un componente subjetivo a fin de
resultar eficaz, esta corriente científica viene de la mano de
Mezger quien en 1924 produce un importante trabajo sobre los
elementos subjetivos del injusto, con este esquema, que bien podría
considerarse de regla-excepción.
La cuestión se modifica sustancialmente a partir de von
Weber con quien por vez primera se intentará esbozar una tesis
con el elemento subjetivo de justificación en todos los
-llamados por el finalismo- tipos permisivos.
En la actualidad una corriente por cierto minoritaria sostiene que
la problemática se centra en la causa de justificación
en particular aceptando como quedo dicho que las causas de
justificación se tratan de forma objetiva.
De esta forma las causas de justificación cumplirían
su objetivo y resultarían eficaces con total independencia de
que el agente se percate o no de su existencia.
Por otro lado un sector de la doctrina científica por
cierto casi absolutamente mayoritario, sostiene la necesidad de un
componente subjetivo para las causas de justificación en
general, así será necesario un componente subjetivo de
justificación de carácter genérico y exigible en
todo permiso a fin de obstaculizar el desvalor de acción
propio de la conducta típica.
De los argumentos esgrimidos se desprende nuestra posición,
en efecto sostenemos que el autor no actúa justificadamente
sin el componente subjetivo que en la legítima defensa se
resuelve en tener la voluntad de defensa.
La doctrina científica no es conteste a la hora de
fundamentar los elementos subjetivos de justificación.
La cuestión merece particular importancia en función
de las consecuencias jurídicas que devienen de las diferentes
tesis.
La doctrina alemana casi unánimemente proclama la necesidad
de alinear la problemática, formulando un paralelismo con una
determinada concepción del injusto, así tanto al
desvalor de acción como al desvalor de resultado, se equivale
en el momento de la justificación a un valor de acción
y de resultado.
En otras palabras el rol que se le asigne tanto al
desvalor de acción como al desvalor de resultado tendrá
una ingerencia directa sobre el componente subjetivo de
justificación, de tal forma la situación de hecho debe
ser conocida por el autor.
Esta tesis se vincula estrechamente con la concepción del
llamado injusto personal. Seguida por buena parte de la doctrina
española que a partir de una concepción del injusto
personal, resalta la concurrencia de un componente subjetivo en las
causas de justificación en general.
En el mismo sentido se perfila la doctrina científica
alemana que casi unánimemente afirma la existencia de un
elemento subjetivo en todas las causas de justificación.
Contra esta posición la doctrina italiana, quien de un modo
razonablemente pacifico asigna un carácter puramente objetivo
a las causas de justificación, sobre la base de considerar que
las causas de justificación funcionarían con total
independencia de que el agente se percate o no de su
existencia.
Encuentra esta tesis su fundamento en la propia
legislación - Art. 59 del Codice Penale-
Las
circunstancias que excluyen ... la pena se valoran a favor del
agente, incluso si no las conoce o por error las considera
inexistentes.
Por otra parte la doctrina
científica es prácticamente unánime en rechazar
la posibilidad de justificar totalmente al autor que procede sin
voluntad de justificación. De allí que un sector estime
que la única solución posible seria el tratamiento de
estos casos como delitos consumados, ya que el autor procedió
dolosamente en la producción del resultado típico.
Sin embargo es justo señalar que en la doctrina penal mas
reciente se afirma la tesis que vincula el elemento subjetivo de la
justificación con la punición de la tentativa.
La afirmación se sustenta sobre la base de que estamos en
representación del ilícito empero el mismo esta
objetivamente atenuado, por lo que estamos en presencia de tentativa,
en virtud de la oposición al mandato dado por el orden
jurídico que caracteriza a la tentativa inidónea.
De
esta manera se proyecta la punición a título de
tentativa de quien actúa con desconocimiento de una situación
justificante poniendo en peligro o afectando bienes jurídicos.
Sobre la base de las consideraciones precedentes no advertimos
obstáculo alguna a fin de aplicar este esquema al derecho
argentino, la razón se centra en la punibilidad de la
tentativa inidónea -art. 44 in fine del código penal -.
De igual forma cabría pronunciarse respecto del derecho
positivo español que opta por la punibilidad de la tentativa
inidónea.
Carlos Alberto Bellatti.
Especialista en Derecho Penal.
Bibliografía
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Tomo III.
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Derecho Penal Aleman, Hans Welzel.
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http://noticias.juridicas.com/articulos/55-Derecho%20Penal/200305-24551422410341411.html
